1.  序言

　　就工业地产项目的收购而言，涉及的主要交易标的为土地（下称“目标地块”）和房屋（下称“目标房产”，与目标地块合称为“目标资产”），因此在交易前对目标资产进行全面调查显得尤为重要。笔者基于多年在工业地产收购交易中的实践经验，总结了在该类交易中针对目标资产（不动产）应当关注的重要问题，以供投资者参考。

2.  投资协议中的限制性条款

　　1） 通常情况下，园区管委会或者地方政府在项目落地前均要求入区企业签署一份投资协议并对入区企业作出一些限制性的要求，具体表现为：

　　对项目转让的限制。在一定期间内限制入区企业转让土地使用权或建设工程、或限制入区企业的股权结构及股东变更。

　　对产业类型的限制性要求。园区一般都会制定园区产业规划，在投资协议中将对引进项目的产业类型作出明确规定。从投资协议的角度来看，如擅自改变产业类型，则涉嫌违约，政府有权通过投资协议追究企业的违约责任。如投资者在交易后拟改变产业类型并进行改扩建（下称“改扩建项目”），通常需要重新办理产业准入及立项等审批手续，如果改扩建项目不符合产业类型要求，则在后续的审批及运营中将可能面临一定的障碍。关于产业类型的改变和改扩建项目可能还将涉及土地用途调整的问题，详见本文第7点。

　　对投资强度、产值、税收的要求。投资协议里对此一般有明确约定，同时会约定相应的违约责任。

　　2） 就上述投资协议相关问题，建议投资者在交易前与政府主管部门沟通及协商。必要时，投资者可以和政府签署一份新的投资协议取代原投资协议，从而取得政府对改扩建项目的支持并对相关问题作出新的约定。此外，提醒投资者注意，最近几年，不少地方的国有土地使用权出让合同（下称“出让合同”）也会对项目转让及产业类型作出限制。如有涉及，则建议投资者在交易前与国土主管部门就上述问题沟通并达成一致解决方案。

3.  土地使用权受让程序的合规性

　　历史期间，工业用地的受让方式较多，包括协议出让、划拨、划拨转出让、集体建设用地流转，极端情况下有些企业直接占用集体农用地进行项目建设及运营。自2007年10月1日物权法实施以后，工业用地原则上必须以招拍挂方式出让（除法律规定可以协议出让的方式外）。建议投资者在交易前对卖方受让土地使用权的合规性进行严格审查。

　　1） 协议出让

　　根据法律规定，协议出让土地使用权需经县级以上人民政府审批。如果卖方拥有的土地使用权系通过协议出让方式取得，则建议投资者在交易前审查协议出让是否取得有权机构的审批。如未取得批文，出让程序则存在瑕疵。另外，协议出让价格必须符合法律规定的最低出让价要求。如果实际出让价格低于最低价，投资者在交易完成后，仍存在被要求补缴土地出让金的风险。据此，建议投资者在交易前审查协议出让价格是否符合法定的协议最低出让价。

　　2） 划拨及划拨转出让

　　根据法律规定，划拨土地使用权系无偿取得，同时政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回。当然，在符合一定条件时，经有权机构审批后政府可将划拨土地使用权协议出让给土地使用者。转让划拨土地使用权，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让价款。不过，实践中，有些地方政府要求由卖方先办理出让手续，然后再转让给买方。因此，如卖方所持土地使用权系划拨方式取得，则建议投资者在交易前与政府主管部门探讨划拨转出让的可能性，并对程序及时限、签署出让合同以及补交土地出让金等方面的事项予以明确并要求卖方在交易前先以协议出让方式取得该地块的土地使用权。如卖方拥有的土地使用权本来即是通过划拨转出让方式取得，则建议投资者应重点审查划拨转出让的审批文件、土地出让合同以及补交土地出让价款的凭证。

　　3） 集体土地

　　ａ.集体建设用地

　　土地管理法规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设使用集体土地的除外。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。另外，全国人大常委会于2015年2月决定在全国33个试点县（市、区）暂停适用上述土地管理法的规定，允许试点城市的存量农村集体经营性建设用地使用权（如集体工业用地）出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。因此，从国家层面的法律来看，除上述特殊规定外，目前尚不允许将集体建设用地出让用于非农建设。

　　当然在实践中，广东等地不少企业使用集体经营性建设用地。严格来讲，在土地管理法尚未修改的情况下，使用集体经营性建设用地用于非农业建设并不符合法律规定。但从大趋势来看，未来几年国家层面可能将全面放开集体经营性建设用地入市，不排除在上述试点文件到期后，全国人大在2017年之后修改土地管理法的可能性，届时在政策层面会更加明朗。但就目前的情况来看，使用集体经营性建设用地尚存在不稳定的因素。原则上目前不建议投资者收购集体经营性建设用地（即便卖方拥有集体土地使用证）。

　　ｂ. 集体农用地

　　根据法律规定，占用集体农用地进行非农业建设，属于违法占地（集体农用地必须办理农用地转用及征收）。历史期间有不少企业占用集体农用地进行项目建设，同时村集体组织向企业收取了费用，但少数地方政府当时没有对该类行为予严格监管。前述违法占地在形成一定规模后，政府部门考虑到社会稳定等因素，很难要求全部违法占地的企业拆除建筑物后搬离地块。政府最终通过特殊方式处理（即所谓的历史遗留问题）分批次办理该等集体农用地的农用地转用及征收手续，并以协议方式出让给企业。如投资者遇到该类项目，建议全面审查政府的批文以及企业签署的出让合同、补交土地出让价款的相关文件。在上海的青浦、松江等地区域均存在该类历史遗留问题项目。

4.  土地出让价款的缴纳

　　根据法律规定，土地出让收入由财政部门负责征收管理，可由国土资源管理部门负责具体征收。投资者应当对在历史期间土地出让价款收取的如下情形予以重点关注：1）不少园区管委会或者园区的开发公司负责土地前期整理及开发，并由该等机构直接与企业签署土地出让合同以及收取土地出让价款；2）企业在协议受让国有土地之前，先占用集体土地，并向集体经济组织直接支付部分征地、拆迁及土地使用费，企业在签署出让合同后，因前期已支付部分费用，最终未按照出让合同全额缴纳土地出让价款。

　　如投资者在交易中遇到上述情况，则建议投资者要求土地主管部门出具书面文件，确认企业已足额缴纳土地出让金。否则，根据合同相对性原则，虽然企业向园区公司/集体经济组织支付了土地出让价款，如园区公司未将土地出让价款支付到财政账户，严格来讲，土地主管部门仍有权要求企业补缴土地出让价款，进而引发争议。在实践中存在企业受让土地使用权多年后被国土主管部门要求补缴土地出让价款的案例。

5.  开发期限

　　实践中存在不少公司因经济环境影响、资金问题、亦或是为了“囤地”，在受让土地使用权之后，没有严格按照出让合同约定的开发期限进行项目建设，该等企业将面临如下方面的法律风险，投资者应予重视：

　　1） 延期开竣工违约责任

　　出让合同一般会约定出让地块的开工和竣工日期，如土地使用权人未能按期开竣工，则有承担违约责任的风险。建议投资者在交易前审查卖方是否存在延期开竣工的情形。此外，投资协议通常也会对项目的开发期限作出约定并约定相应的违约责任。

　　2） 土地闲置

　　企业未按照出让合同规定动工开发满一年的，政府有权征收闲置费，未动工满两年的，政府有权无偿收回土地使用权。如在交易中发现企业延期开竣工比较严重，则建议投资者重点审查地块是否涉嫌闲置，并进一步审查是否已被国土主管部门认定为闲置土地以及具体的处置方案。实践中，不少地块在事实层面已经构成闲置，但是尚未被国土主管部门出具正式文件认定为闲置土地，因此企业通常主张没有风险。但实际上国土主管部门通过卫星遥感已对闲置土地予以记录，因此该等地块随时可能被调查并被认定为闲置土地。

　　3） 未有效开发及利用

　　对于仅开发部分但尚未达到闲置条件的地块（如已开发的土地面积刚刚超过三分之一，投资额刚刚超过25%，但剩余土地多年未开发），不少地方政府会对存在该类情形的企业采取一些限制交易的措施。比如在昆山市，该类土地有可能被认定为“已开发但未有效利用土地的情形”，企业的股权及土地使用权都会被锁死（在工商系统及国土系统）而无法办理变更手续。如果要解除上述限制，企业必须向政府出具开工建设的承诺函，签署出让合同补充协议重新约定开竣工期限及违约责任并报批规划设计方案，最终经过昆山市“未有效利用土地处置领导小组”的批准后，才可解除上述限制。

6.  建设工程的审批及房屋使用

　　1） 行政审批

　　就建设工程的行政审批及验收而言，建议投资者全面审查相关的审批文件，包括但不限于项目立项、环境影响评价、安全设施设计审查、规划设计方案审查、施工图审查、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、消防设计审核/备案、防雷设计审核、卫生等行政许可/审批手续以及对应的全部验收文件。根据法律规定，如企业就建设项目未办理上述审批手续中的任何一项或多项，均存在被处罚的风险。

　　2） 违章建（构）筑物

　　对于未办理规划审批手续的建（构）筑物，均应视为违章建（构）筑物。实践中，企业超出规划审批范围违章搭建现象比较普遍。根据法律规定，政府主管部门有权责令业主拆除并处以罚款、没收违法所得等。特别提请注意，即便一个建筑物取得了房屋所有权证，仍存在两种较为特殊的情况：1）行政审批及验收手续不全；2）可能是违章建筑。实践中存在部分历史遗留问题项目未办理任何行政审批及验收手续，事后也未补办，但仍然取得了房产证。严格来讲，该等建筑物仍然为违章建筑。不可理所当然地认为已取得房屋所有权证的建筑物就完全合规。建议投资者对违章建（构）筑物予以审查并要求卖方在交易前进行整改。

　　3） 违规装修及改造

　　除违章建（构）筑物外，建议投资者还应重点关注目标资产的装修及改造是否办理了相应的审批手续。按照法律规定，工程投资额在30万以上或建筑面积在300平方米以上的装修和改造工程，至少需要办理施工许可和消防设计审核/备案。对于是否需要办理规划审批，需根据具体情况而定，比如改变建筑面积、外立面等。建议投资者对违规装修及改造情形予以审查并要求卖方在交易前进行整改。

　　4） 违规使用

　　法律规定，工业用地应用于建设生产性的工业厂房，配套的附属设施占地面积不超过7%。在实践中，存在少量企业以便宜的价格受让工业用地后，却在工业用地上建设建筑物用于物流仓库或办公、住宿、商业。从行政审批角度来看，该等建筑物的规划许可证及房屋所有权证上载明的建筑物用途可能仍为厂房，但使用中改变了房屋用途，将工业设施用于物流、办公、住宅、商业，这不仅违反的房屋用途，同时违反土地用途。严格来讲，企业将可能面临两方面的法律责任，包括违反出让合同关于土地用途的违约责任，以及违反建筑物规划用途的行政责任。除此之外，工业厂房对于消防设计的要求与住宅、商业以及办公都不同，一旦发生事故（如火灾），保险公司可能拒绝赔偿、同时可能涉嫌重大责任事故。建议投资者对违规使用情形予以重点审查并要求卖方在交易前进行整改。

7.  改扩建项目的可行性审查

　　1） 土地用途及规划设计条件

　　如投资者在受让项目后拟改变产业类型并进行改扩建，除投资协议及出让合同对此有约束外（详见本文第1部分），投资者还应当重点关注目标地块的土地用途及规划设计条件等方面是否满足改扩建项目的需求。具体而言，如目标地块规划用途为工业用地，原则上只能用于建设生产用厂房。如投资者希望在工业用地上建设物流仓库或者研发及办公等设施，则需要申请变更土地用途，同时需向规划主管部门申请新的规划设计条件以满足改扩建项目的需求。因此，建议投资者在交易前应关注地方政策、地块所在区域的控制性详细规划并与政府主管部门探讨变更土地用途及规划条件的可能性，并对变更程序及时限、签署出让合同以及缴纳土地出让金等方面的事项予以明确。

　　以目前上海的土地用途的变更政策为例，由于上海土地资源紧缺，新增建设用地指标非常少，上海市政府鼓励盘活存量工业用地并进行转型和升级。为此，上海市规划和国土资源局制定了相关法规，拟建立规范、有序、共享的存量工业用地盘活机制。根据前述政策，政府将制定整体转型规划及年度转型计划（未纳入整体转型规划的区域，符合条件的情况下亦可作为零星工业用地自行开发），经批准后工业用地可变更为研发总部用地、商业、办公、教育、医疗、养老等用地。同时，根据拟变更的土地用途类型，土地使用权人应补缴土地价款并签署出让合同（补充）等。根据上海市规划和国土资源局发布的信息，截至2015年底，长宁虹桥机场东片区、杨浦杨树浦电厂、御桥工业园区等整体转型项目，以及普陀“红子鸡”、杨浦上海船厂等零星转型项目已签订出让合同或已完成转型前期工作，面积约200公顷，存量工业用地盘活已经取得初步成效。截至2016年3月底，相关区县和派出机构列入2016年存量工业用地转型计划项目已达66个，涉及土地面积约460公顷。上海市土地管理进入以存量更新为主要内容的常规模式。

　　2） 规划建设区

　　投资者应特别关注，有些现状工业用地在城市规划中已不再属于规划的可建设区域，因此，在完成交易后的改扩建项目将面临审批障碍。如上海市规划的集中建设区外的现状工业用地（以下称“198区域”）将以复垦为导向，重点实施生态修复和整理复垦，原则上政府不再批准198区域内的改扩建项目。具体而言，如投资者收购的目标地块属于198区域的现状工业用地，交易完成后投资者按现状使用地块及地上建筑物没有障碍，但投资者如需改扩建，则无法获得审批。笔者在2014年经办的上海松江和青浦两个收购项目即位于198区域，在完成尽职调查后投资者放弃了交易。

　　3） 有效适用的控制性详细规划

　　中共中央和国务院于2016年2月联合发文规定，“未编制控制性详细规划的区域，不得进行建设”。部分地方政府随后即严格实施该政策，比如昆山市政府在2016年3月即发文规定，对没有有效适用的控制性详细规划区域内的所有建设项目的审批工作均暂停，在完成控制性详细规划的编制并获得审批后才可启动建设项目的审批工作。据此，如投资者拟在交易后进行改扩建，则建议重点审查目标地块区域的控制性详细规划是否已经编制并获得审批。

8.  其他要点

　　投资者还应当对如下事项予以重点审查：a）目标资产的抵押及查封情形；b）与目标资产有关的建设工程合同（重点审查工程合同履行情况、工程款支付情况以及是否存在工程款优先受偿权等问题）；c）租赁合同（资产收购情形下，重点审查承租人的优先购买权事项）；d）其他重大合同（是否存在对股权转让、资产转让的限制性规定）。

　　另外，如交易方式为股权收购，除上述与资产（不动产）有关的重要事项外，投资人还应当关注目标公司的历史沿革、治理结构、主体资质、财务及税务状况、对外担保（抵押外的担保）、员工、知识产权、业务合同、诉讼及仲裁等方面。鉴于该等方面是所有收购项目均会涉及的常规问题，因此笔者在本文中不再一一赘述。

　　就交易程序来讲，亦有较多方面需要重点关注，包括1）如交易涉及国资和外资，则投资者应当重点关注国资和外资交易所涉的特殊审批程序及交易流程。2）并购交易主体的营业额达到经营者集中反垄断审查的申报标准，则在交易前必须向商务部申报经营者集中并获得批准方可进一步交易。3）不动产的过户流程及要点，如地块尚未开发，在未满足法定条件时可能无法直接以土地使用权转让的方式进行交易等。笔者就该等问题在本文中不再深入讨论，择时另行撰文介绍。

9.  结语

　　笔者认为，投资者可通过交易前的尽职调查在事前发现与交易有关的重大问题，进而使交易双方可在交易前就所发现问题达成一致解决方案并在交易文件中明确约定，这样可大大降低交易双方的法律风险，提高交易的稳定性及效率。另外，笔者需提醒投资者注意：1）本文仅介绍了工业地产收购项目尽调中针对不动产应重点审查的部分事项，并非应审查的全部事项，每宗收购交易均有各自的特殊性，建议投资者应在每宗交易前对目标公司及目标资产进行全面审查。2）本文未就交易方式进行介绍，在不同的交易方式下，审查要点亦有所不同。

　　作者：何勇  上海市协力律师事务所